Os limites da discricionariedade.

(Foto: Assinatura de documento - Imagem marcada para reutilização - Google - Brasil).

À luz da discricionariedade, percebe-se ser um dos essenciais fundamentos do Direito Administrativo, tendo em vista que no Brasil legitimou-se o regime democrático de governo. Preceituando fundamentalmente que a discricionariedade seria: “o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativo com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”.

O poder discricionário trata da função que o agente público detém de optar por mais de uma alternativa no que concerne a execução dos mais variados atos administrativos. Impreterivelmente vinculado às leis no que se refere à competência, à forma e a finalidade destas, visto que todo ato administrativo público está estritamente ligado a uma previa delimitação legal (legalidade).

Inicialmente é necessário entender que ao transcrever legalidade, aludo ao Princípio da legalidade, ou seja, àquele que dá seguimento a conduta do agente público, uma vez que em desacordo com tal princípio, a atividade é ilícita. Seu efeito implica subordinação completa do administrador à lei. Os agentes públicos, desde que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumento de fiel e dócil realização das finalidades normativas.

Nesse sentido Maria Sylvia Zanella Di Pietro pondera:

“A atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito”.

O termo “poder” oriunda o sentido de "ter a faculdade ou a possibilidade de decisão", na Constituição Federal de 1988, tal termo destina-se a enumerar os Poderes da União e particularmente notabiliza-los, sendo assim, conforme o art. 2º da Constituição, “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Aqui, Marinella (2007, p. 151) atenta:

Para evitar maiores problemas, não podem ser confundidos Poderes da Administração ou Administrativos com Poderes do Estado. Estes são elementos orgânicos ou organizacionais, que exercem, cada qual, uma função precípua, conforme a tripartição constitucional já ensinada por Montesquieu, dividindo-se em Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário. Muito diferentes daqueles, que são as prerrogativas, instrumentos, mecanismos para a realização do bem coletivo.

Desta forma o servidor poderá introduzir critério próprio de administração apenas no que concerne ao motivo e ao objeto de suas ações, sendo facultada a escolha quando a situação de fato ou direito lhe permitir e quando o ato a ser praticado lhe dispuser, ou seja, é a qualidade daquilo que depende da decisão de uma autoridade com poder discricionário.

Conclusão:

Compreendo que a discricionariedade é norma legislativa, nesse sentido a própria lei confere ao agente público o poder de agir (tomar decisões), no caso concreto de forma discricionária, tratando-se, in casu, de disciplina normativa discricionária.

Sendo assim, não há espaço para liberdades e vontades particulares, é dever do agente público, sempre agir com a finalidade de atingir o bem comum, os interesses públicos, e sempre segundo àquilo que a lei lhe impõe, só podendo agir secundum legem (segundo a lei / ou costume interpretativo).

Doravante, conclui-se que o princípio da legalidade não faz estagnar a administração pública, visto que não somente a legalidade serve de base à ao administrador público. Visto que dentro do artigo 37 da Constituição Federativa do Brasil de 1988, são apresentados de modo claro, mais 4 princípios, que servem como base à administração pública.

O administrador público motivado à entregar o melhor de si ao interesse público e agindo de modo ético (moralidade), neutro (impessoalidade), eficiente (eficiência), dentro da lei (legalidade) e transparente (publicidade), atuará de forma eficiente dentro do meio público.

Referências Bibliográficas.

DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 18ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2005.

MARINELLA, Fernanda. Direito Administrativo. 3ª edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2007.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 Abril. 2018.